１．業務委託契約

(1) 業務委託契約について

　業務委託契約は、会社の業務を従業員以外の第三者に委託する場合に用いる契約形態であり、専門性の高い業務を委託する場合（いわゆるアウトソーシングをいいます。）や、人件費・教育費等のコストを抑えたい場合に利用されることがあります。
　この点、冒頭質問では、会社で雇用する従業員について、コスト削減等を理由に雇用契約から業務委託契約を切り替える場合が想定されていますが、このような業務委託契約の利用には注意すべき点であります。

(2) 業務委託契約への切り替えの注意点

　業務委託契約は、労働契約法や労働基準法をはじめとする労働契約に関わる種々の労働法規制の適用を受けないメリットがある一方で、その運用を間違えば大きなデメリットにもつながりかねないリスクを孕みます。
　第一に、業務委託においては、委託業務の遂行過程について受託者に大きな裁量が認められるために自社の従業員に対する指示のように業務上の細かい指示はできません。また、自社の従業員に比して管理が難しく、たとえば情報セキュリティ、機密情報の保持が困難となりうる点もありますし、受託者の業務の質を会社側で担保することも難しい面があります。
　第二に、仮に自社の従業員のように、委託業務の遂行について細かい指示や監督がいきすぎると、従業員に対する指揮命令と同等との評価を受け、業務委託契約の実質が労働契約であると判断される可能性もあります。仮に契約の実質が業務委託契約ではなく労働契約であると判断がされた場合、労働法全般の規制に服することとなり、たとえば時間外労働に対する割増賃金請求、有給休暇取得請求を受けるリスク、会社からの契約解消には強力な解雇規制に服するなどのリスクも考えられます。
　このようなリスクが考えられる業務委託契約ですので、その運用においては労働契約類似と評価がされないように注意する必要があります。では、どのような点に注意すればよいのか、次項では業務委託契約の形式をとっていても、受託者がその実質において労働者と判断される場合（いわゆる「労働者性」の問題をいいます。）について説明します。

２．労働者性

(1) 「労働者性」について

　「労働者性」とは、労働契約法および労働基準法の適用を受けるか否かを画する概念だと考えていただければと思います。厳密には、労働契約法上の「労働者」、労働基準法上の「労働者」の他労働組合法上の「労働者」などの概念がありますが、今回は労働契約法および労働基準法上の「労働者」（両者はほぼ同一の基準で判断されるため、以下では特に両者を分けることなく「労働者性」とします。）に絞って考えたいと思います。

(2) 「労働者性」の判断基準

　「労働者性」は「使用性」と「賃金性」という２つの要件から判断されます。各要件に該当するかどうかは、主として厚労省労働基準法研究会「労働基準法研究会報告（労働基準法の「労働者」の判断基準について）」（昭和60年12月19日）がまとめた下記要素の有無を確認し、判断されます。

（労働者性の判断要素）

「指揮監督下の労働」にあたるか否かを検討する基準
• ①仕事の依頼・業務指示に対する諾否の自由の有無
• ②業務遂行上の指揮監督の有無
• ③業務遂行の場所・時間の拘束性の有無
• ④労務提供の代替性の有無

「報酬の労務対償性」の有無に関わる基準
• ⑤「賃金性」
  • ・労務に対する対価性（時給制か否かなど）
  • ・欠勤控除の取扱い
  • ・時間外手当の支給など

その他、補強的判断要素
• ⑥事業者性
  • ・業務に要する機械・器具等の負担の別
  • ・報酬の額
  • ・業務上の損害に対する責任負担関係

• ⑦専属性の有無
  • ・兼業の禁止・制限の有無
  • ・事業者への経済的依存の程度
  • ・報酬の生活保障性（固定給性か否かなど）

• ⑧裁判例において判断の基礎とされた事実
  • ・正規従業員との類似性
  • ・報酬についての公租公課の取扱い
  • ・使用者の服務規律等の適用
  • ・退職金制度その他福利厚生の適用

３．まとめ

　「労働者性」の判断は主として以上の各要素を総合的に考慮することとなりますが、どのような要素が重視され、どのような事実があれば労働者性を有するとの判断を回避できるのかといった事情は職種によっても異なりますので、個別具体的な判断については法律の専門家である弁護士にご相談をいただければと思います。
　また、業務委託契約への切り替えに際しての手続として、労働者の同意を得る必要がある点にも注意してください。